赌博类案公诉难点辨析

赌博类案公诉难点辨析

  赌博类犯罪较为复杂,有些罪名如开设赌场罪与赌博罪的聚众赌博行为如何区分,法律和司法解释均无明确界定。为依法准确、及时打击犯罪,加强配合与协调,有必研讨在办理赌博案件过程中遇到的各种问题,对赌博类案件办案标准、个案定性及量刑有清楚的认识。
  关键词赌博类案公诉难点赌博机
  作者简介陈佳、李建伟,台州市人民检察院。
  中图分类号D920.4 文献标识码A 文章编号1009-0592(2011)12-080-02
  
  一、赌博类案件审查起诉中存在的问题
  从2010年台州市各检察机关起诉的赌博类案件看,尽管有罪判决率为100%,但各院在办理此类案件中,还存在着诸多问题,主体现在以下几个方面
  (一)开设赌场罪与赌博罪中的聚众赌博行为难以区分,各基层院认定标准不一
  《中华人民共和国刑法修正案(六)》(2006.6.29)对《刑法》第303条进行修改,将“开设赌场”从赌博罪中分出来,使之成为独立的罪名“开设赌场罪”,但由于司法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成件作出明确的规定,因此,在司法实践中,很难区分聚众赌博与开设赌场的行为。
  根据目前学术上的理解,开设赌场是指以公开或秘密方式,营业性地为赌博活动提供场所、设定赌博方式,提供赌具、筹码,接受投注或在计算机网络上建立赌博网站,或为赌博担任代理,接受投注的行为。聚众赌博是指以公开或秘密方式,为赌博活动提供场所、工具,招引他人进行赌博,从中抽头渔利。从字面含义看,二者存在多处相同点,均主表现在为赌博提供场所,提供赌具,接受下注,抽头渔利。因此,单纯从字面含义上无法分清开设赌场与聚众赌博的不同。但是,经过对多个案件的审查和理解,笔者认为该两种行为在以下几个方面还是存在一定的区别
  一是从犯罪时间上来看,开设赌场一般具有固定的营业时间,其时间上具有持续性和稳定性的特点。而聚众赌博的时间通常具有不固定性,一般具有临时性、短暂性的特点,即在一般情况下,参赌人员在一次赌博结束后,下一次赌博又须组织者再次组织。
  二从犯罪地点上来看,开设赌场一般具有固定的营业场所和地点,而聚众赌博的场所通常具有不固定性,有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己的家中进行。
  三从犯罪规模上来看,开设赌场的规模一般较大,其营业场所大,赌博工具齐全,赌博方式多样,参赌人员众多,而聚众赌博的规模一般较小,没有专门为赌场服务的人员。
  四是从犯罪隐秘程度上看,开设赌场一般具有半公开性,即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓,参赌者自动前来参与赌博。而聚众赌博一般具有隐秘性,即组织者通常是在小范围内组织他人参赌,在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定,其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓。
  五是从参赌者是否需召集来看,开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参赌,参赌人员一般都知道赌场开设的地点和经营时间,从而不需召集而自动前往,即在这种情况下,“场所”发挥聚众作用,吸引赌博;而聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次具体的赌博活动,即由“行为人”发挥聚众作用,吸引赌博。
  通过对2010年全市检察机关审查起诉的赌博类案件的评查,发现各基层院之间及同一院不同承办人因对赌博罪中的聚众赌博行为和开设赌场罪的区别理解不同,导致同一类型犯罪以不同罪名向法院提起公诉,主有以下两种情况
  一是“六和彩”赌博行为如何定性。各基层院对“六和彩”赌博案件均以赌博罪定性,而个别院则以开设赌场罪对其定性,故“六和彩”赌博案件该如何定性值得探讨与商榷。
  根据浙公检法《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》(2004.6.7)的规定,“六合彩”赌博案件若数额未达到非法经营的定罪标准,应以赌博罪论处。而《中华人民共和国刑法修正案(六)》(2006.6.29)对《刑法》第303条进行修改,将“开设赌场罪”从“赌博罪”中分离出来。笔者认为,“六和彩”庄家一般在自己家里直接接受投注,或者通过电话、传真等通信工具接受投注,尽管地点是在其家中,赌具也只是电话、传真等通信工具和纸笔,没有专门的赌博场地和赌具,但其还是提供了赌博场所和机会,因此,“六合彩”庄家提供赌场的行为,其提供的赌场与传统的赌场相似但有一定区别,与赌博网站等虚拟赌场有区别但比较接近,是介于传统赌场和虚拟赌场之间的一种赌场形式。“六和彩”庄家采用的规则各地几乎是相同的或者稍作变通,虽然没有独创规则,但其采用已有规则或变通该规则的行为是设定赌博方式的行为。因此,“六和彩”庄家的行为符合开设赌场的件,应认定为开设赌场罪。此外,“六和彩”庄家的下线接受他人的投注,然后再上报给庄家(或上家),自己收取回扣或反点,其行为类似于赌博网站的代理,亦应以开设赌场罪来追究其刑事责任。
  二是在他人(或自家)经营的小店中放置赌博机的行为如何定性。在基层院办理的此类案件中,绝大多少以开设赌场罪对此种行为定性,个别以赌博罪对其定性。
  对于放置赌博机的行为该如何定性,全国并没有统一的司法解释或案例。但是,福建省高级人民法院、福建省人民检察院和福建省公安厅于2009年11月7日联合发文,出台了《关于办理利用电子游戏设施设备赌博案件适用法律若干问题的意见》,该意见的第三条规定,“以营利为设置赌博机,或明知以赌博机营利,对设置赌博机场所的出资者、经营者、管理者,有下列情形之一的,应以赌博罪依法追究刑事责任(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织参赌人数累计达到20人以上的;(四)其他应追究刑事责任的情形。”该意见的第四条规定,“以营利为,利用固定场所设置单人机型5台、多人机型2台以上赌博机,供不特定人员参赌的,应以开设赌场罪依法追究场所出资者、经营者、管理者的刑事责任。”
  笔者认为,参照上述意见,对于以营利为在小店中放置赌博机的行为定性,不能一概而论,视其放置赌博机的数量而定,即只有放置一定量以上的赌博机供不特定人员参赌,才符合开设赌场的规模性求,以开设赌场罪论处,至于具体的数量,因我省及我市现对此均无明确的规定,暂可参照福建省出台的意见内容。如果放置少量赌博机供他人参赌,其行为符合赌博罪的构成件,应以赌博罪论处。
  (二)开设赌场罪中“情节严重”的数额认定问题
  现行法律和司法解释对于开设赌场罪中的“情节严重”如何界定,并无统一的规定。为统一标准,方便操作,台州市中级人民法院于2009年6月10日出台了《台州市刑事审判工作会议纪》,其中第九条规定,开设赌场案件中非法获利达50万元以上的,应认定为情节严重。而最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年联合出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定,网上开设赌场犯罪“情节严重”的标准之一为“抽头渔利数额累计达到3万元以上”,虽然此意见中的规定仅针对通过建立赌博网站开设赌场的行为,但该意见的内容对于开设赌场罪“情节严重”的认定标准具有很大的参考价值。然而,“50万元”和“3万元”的数额标准相差甚远,现台州各地公检法三家均以“50万元”作为界定开设赌场罪“情节严重”的标准,这与最高法、检及公安部出台的意见精神相差甚远,故我市对开设赌场“情节严重”的标准应作进一步修改。

  (三)赌博类案件的量刑存在的问题
  各县市区院办理的赌博案件,在量刑上存在较大的地区差异,同一地区间的量刑也存在一定的差异。在赌博类案件的量刑上主存在以下几个问题
  一是“六合彩”赌博案件量刑总体偏轻,适用缓刑不当。根据台州市公检法《关于办理“六合彩”犯罪案件的若干意见》(2006.5.22)规定,构成“六合彩”犯罪的,原则上不适用缓刑。如有投案自首、立功等法定从轻、减轻情形的,可根据具体案件,适用缓刑。但是,在个别院办理的“六合彩”赌博案件中,存在大量的无自首、立功等法定从轻、减轻情节,而适用缓刑的“六和彩”赌博案件,此举与台州市公检法的联合发文规定的精神相违背,应予纠正。
  二是部分开设赌场案件量刑偏轻,适用缓刑不当。目前台州各地法院认定开设赌场“情节严重”的标准是非法获利50万元以上,但一些案件的被告人开设赌场非法获利数额大于50万元或接近50万元,且曾因赌博多次受到行政处罚,同时在此次犯罪中无任何法定从轻或者减轻处罚的情节,一审法院从轻量刑,并且适用缓刑,对此检察机关未能发现问题,没有及时提出抗诉予以纠正。
  三是部分法院存在以罚代刑的现象。在处理赌博案件时,部分法院存在以高额的罚金刑来取代或减轻实体刑的作法,此举严重损害了司法公正。如何某某开设赌场一案中,何某某开设赌场非法获利30000元,有自首情节,法院一审判处其拘役三个月,缓刑六个月,罚金133000元。
  二、关于办理赌博类案件的一些建议
  (一)加强办案责任心,严把案件质量关
  在公诉工作中,案件质量始终是第一位的。在此次案件评查中,我们发现部分案件的定性比较草率,而有些案件的定性直接影响到量刑,如开设赌场的最高刑是有期徒刑十年,而赌博罪的最高刑仅为有期徒刑三年,故定性的草率直接导致量刑的不公,此举不仅损害了司法公正,还严重影响了公诉机关的形象。因此,每位公诉人都应将案件质量放在首位,认认真真做事,踏踏实实办案,不仅办对案,还办好案,争取让自己所办理的每个案件都经得起历史的考验。
  (二)强化审判监督,切实保障司法公正
  审判监督是法律赋予检察机关的职责,公诉部门应当认真履行该职责,对于量刑不当或量刑失衡的判决及时提出抗诉请求或发出纠正意见。然而,在本次案件评查中,我们很遗憾地发现,有部分案件明显存在量刑不公或量刑失衡,但公诉机关并未就此提出抗诉或发出纠正意见,这不仅错失了较好的抗诉机会,更损害了法律的威严和公正。因此,公诉部门应准确把握抗诉标准,认真审查判决书,立足“敢抗、善抗、抗准”,完善抗诉工作机制,保障审判监督工作的健康发展,切实维护司法公正。
  (三)加强上下级沟通,有效解决问题
  在此次案件评查过程中,我们发现有些案件的定性和量刑存在争议,法院与公诉部门的认识不一致,相关县市区院未及时向市院汇报请示,导致一些有抗点的案件未及时提抗,现如果再按审判监督程序提请抗诉,因部分被告人刑罚已执行完毕等问题,无法取得应有的抗诉效果。因此,在今后的办案过程中,各县市区院对于有争议或可提出抗诉的案件应及时与市院沟通,以便作出正确的决定,从而取得更好的社会效果与法律效果。
  (四)强化配合协调,统一办案标准
  赌博类犯罪较为复杂,有些罪名如开设赌场罪与赌博罪的聚众赌博行为如何区分,法律和司法解释均无明确界定。为依法准确、及时打击犯罪,加强配合与协调,我院应与台州市中级人民法院、台州市公安局召开联席会议,共同研讨在办理赌博案件过程中遇到的各种问题,通过出台联席会议纪等方式,统一公检法三家对赌博类案件办案标准、个案定性及量刑的认识。
  (五)调整定罪标准,积极应对新意见
  台州市中级人民法院于2009年6月10日出台的《台州市刑事审判工作会议纪》中规定,开设赌场犯罪“情节严重”的标准为“非法获利达50万元以上”,而最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2010年联合出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定,网上开设赌场犯罪“情节严重”的标准之一为“抽头渔利数额累计达到3万元以上”,两个标准数额相差甚远。为了统一法律适用标准,准确打击犯罪,台州市公检法三家应针对网络赌博的新意见,重新制定开设赌场犯罪“情节严重”的数额标准。

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